半拉子工程惹的禍

　　以上是說(shuō)，即便為了“人的城市化”，城鎮內外農地農房的合法轉讓?zhuān)彩且粋€(gè)不可或缺的條件。如果說(shuō)城市化有一個(gè)中心議題，那么在我看來(lái)，它就是如何變革原來(lái)那一整套財產(chǎn)權利制度，使之適應大規模人口流動(dòng)、集聚的新要求。其實(shí)，上世紀80年代以來(lái)城市化的加速，正是圍繞“重新界定權利”這條線(xiàn)索展開(kāi)的。正因為突破了城鄉分割，終結了糧食和農副產(chǎn)品統購統銷(xiāo)的體制，適時(shí)開(kāi)放農民進(jìn)城經(jīng)商務(wù)工，才給數億農民提供了“人往高處走”的機會(huì )。隨著(zhù)大批農民工進(jìn)城，便于他們在城市先落腳、再落戶(hù)的一連串改革，也就陸續提上日程。其中，為農民工及其家庭所能承受的住有所居——這是當務(wù)之急——以及病有所醫、學(xué)有所教、老有所養，就帶著(zhù)各自不同的緊迫性，相繼列入城市化要解決問(wèn)題的單子。

　　問(wèn)題是，1980年代開(kāi)局勢如破竹的改革，后來(lái)受過(guò)氣觀(guān)念與既得利益的雙重束縛，在相當一個(gè)時(shí)期停滯不前。漸進(jìn)改革策略的真諦在于持續“進(jìn)”、不斷改。不進(jìn)而停，落下一個(gè)部分改、部分未改的體制，就很像一個(gè)“半拉子工程”，久拖不改，有成為爛尾樓的危險。這方面，城鄉土地轉讓制度算得上是一個(gè)典型。

　　我在《城鄉中國》里，花了不小的篇幅梳理土地市場(chǎng)化改革的來(lái)龍去脈，也評述其成就與局限?；久}絡(luò )，是改革30多年，城鄉土地制度還是一個(gè)二元架構——城市的國有土地政府有權向市場(chǎng)轉讓?zhuān)r村集體土地卻仍然被限于自給自用，非被征用之后，才可以經(jīng)政府之手向市場(chǎng)轉讓。這個(gè)半拉子工程，形成了一個(gè)“政府一手征地、一手賣(mài)地”的制度怪胎，資源配置效率日趨低下，收益分配不公日趨嚴重，引發(fā)的社會(huì )沖突越來(lái)越難以承受。

　　癥結就是改著(zhù)改著(zhù)、卻又停了。原先指令計劃體制下的土地配置，國有范圍內靠行政指令劃撥，集體范圍內按成員身份分配，城市、工業(yè)要用農村土地則靠國家征用。改革開(kāi)放大潮一起，這套土地制度守不住了，特別是外資進(jìn)入、民企崛起，要給“非公經(jīng)濟”無(wú)償劃撥?chē)型恋?、分派集體土地，師出無(wú)名。于是，逼出了一個(gè)“土地使用權可轉讓”，新時(shí)期以轉讓權為支點(diǎn)的“新土改”，終于破題。

　　值得一提的是1988年憲法修正案?？偣簿褪莾蓷l，一條給民企以合法地位，一條給“土地使用權的轉讓”以合法地位。兩條之間的邏輯關(guān)系，一目了然：非公經(jīng)濟總要在地上得以立足，才可能生存和發(fā)展，如果土地依舊不得轉讓?zhuān)衿笸馄笠琅f不可合法獲得可使用之地，那承認非公經(jīng)濟的合法地位，還有什么實(shí)際意義？反觀(guān)今日一些流行之見(jiàn)，眩目動(dòng)聽(tīng)，但就是對這兩者之間極端重要的關(guān)聯(lián)，完全不甚了了。

　　很明確，1988憲法修正案的土地準則，是“土地的使用權可以依法轉讓”，而不是“惟有城鎮國有土地的使用權才可合法轉讓”。既然中華人民共和國只有國有土地和集體土地這兩種土地所有權，那么國有土地的使用權可轉讓?zhuān)w土地的使用權當然也可轉讓。主張“同地同權”，根據就是1988年憲法修正案。

　　憲法理應貫徹到所有其他法律法規之中。1988年年底，修訂的“土地管理法”明確，“國有土地和集體所有的土地的使用權（都）可以依法轉讓”，這符合憲法準則。至于附加的那句——“土地使用權轉讓的具體辦法，由國務(wù)院另行規定”——可以看作是對國務(wù)院的一項法定委托：制定具體辦法，承認、保障并便利兩種土地使用權依法轉讓。1990年，“城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例”出臺，部分完成了上述法定委托。但是另外一部分，涉及9億多農民的集體土地的轉讓權，卻再也沒(méi)有一個(gè)具體辦法出臺。2007年之后，地方人大有過(guò)一些關(guān)于集體土地流轉的規定，但全國性法律到今天還是付之闕如。

　　更值得重新檢討的是，1998年再次修訂的“土地管理法”，不但沒(méi)拿出集體土地使用權轉讓的具體辦法，反而出現以下新表述：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設”。個(gè)人之見(jiàn)，此項“不得”，有直接違背憲法準則之嫌，即使加上緊接其后的那個(gè)但書(shū)（“但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”），事情也好不了多少。第一，這里直接規定了“不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設”；第二，“除外”范圍，僅限于“符合土地利用總體規劃并取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的”——大量其他農村建設用地，那就對不起了。

　　如此不但不再繼續改，還往回收，就給城鎮內外已大量出現的“出租或出售”之農地農宅，來(lái)了一個(gè)體制方面的釜底抽薪。試想，宅基地“轉讓用于非農業(yè)建設”，原本無(wú)法律禁止，又有市場(chǎng)有效需求的支持，已經(jīng)大量發(fā)生。突然被宣布為“不得”，那所有實(shí)際上已入市轉讓的農宅勢必連帶面臨合法性問(wèn)題。問(wèn)題是，宣布“非法”所依之法，本身合憲嗎？華生揮舞“真正法治”的大旗對此首肯，我則持相反的看法，認為上述法條直接違背現存憲法準則。從表達上看，對農民集體土地使用了“不得……除非”的句式，對國有土地的轉讓則無(wú)同類(lèi)限定，也有悖于同地同權。

　　進(jìn)入新世紀之交，禁、限入市的范圍還直接擴大到了農宅本身。正如《城鄉中國》梳理過(guò)的，即便在人民公社時(shí)代，農宅作為農民私有財產(chǎn)的地位也是明確得到承認的——社員享有“買(mǎi)賣(mài)或者租賃房屋的權利”，“由買(mǎi)賣(mài)或者租賃的雙方訂立契約”?？墒?，1999年國務(wù)院辦公廳一紙通知，宣布“農民住宅不得向城市居民出售”。2007年還是國務(wù)院辦公廳一紙公文，規定“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買(mǎi)宅基地、農村住宅或者‘小產(chǎn)權房’”。查“國務(wù)院辦公廳的職責”，沒(méi)說(shuō)這個(gè)最高行政辦公機關(guān)有權立法和頒布行政法規??？但是到了華生這里，農房入市轉給非本村人士，卻一概成了“和走私行為一樣的”非法！

　　2007年頒布《物權法》，本來(lái)是界定農房宅基地權利的一次重要機會(huì )。但最后發(fā)布的文本對此只寫(xiě)了一句，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓?zhuān)m用土地管理法等法律和國家有關(guān)規定”。本該由財產(chǎn)法來(lái)規范的權利，卻繞回去“適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規定”——不清楚其中是不是也包括了上引政府辦公廳的公文？這可是事關(guān)9億農村戶(hù)籍人口最基本的財產(chǎn)權利，模糊一句帶過(guò)，留下一片任由解釋和執行的無(wú)限空間。

　　反正從1990年至今，國有土地轉讓早就風(fēng)生水起，但集體土地依法轉讓的辦法終究沒(méi)有出臺。不但如此，禁止、限制農地農房入市的規定卻日趨“完善”。若問(wèn)為什么土地入市如此畸輕畸重？答案也不難找，蓋因政府嘗到了壟斷賣(mài)地之甜頭，再也舍不得讓農民集體也來(lái)分一杯羹。巨大的既得利益本來(lái)就帶有頑固的剛性，再加上“證明”其正當性的花巧包裝，這個(gè)土地轉讓方面的“半拉子工程”，就變得固如金湯。時(shí)人所見(jiàn)“土地的城鎮化快于人的城市化”，不過(guò)是派生出來(lái)的一個(gè)非常表象的病兆罷了。