建設工程代建制度是指建設單位（建設項目業(yè)主）將國有投融資的建設工程項目委托給熟悉建設程序和相關(guān)法律法規，具備一定專(zhuān)業(yè)技術(shù)力量的、有資格的代建企業(yè)，進(jìn)行全過(guò)程管理的制度。廈門(mén)市政府投融資建設實(shí)行委托代建管理實(shí)踐已逾10年，相繼在政府投融資的解困統建、廈禾路舊城改造及市政府重點(diǎn)工程項目上采用了代建管理辦法，盡管這一時(shí)期的代建制度不盡完善，還處于個(gè)別的、局部的實(shí)踐探索中，然而，代建制度卻是社會(huì )發(fā)展的產(chǎn)物，它是計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟轉型過(guò)程中，要求政府從直接的工程建設管理向依照市場(chǎng)規劃進(jìn)行宏觀(guān)的、間接的工程建設管理方式轉變的一種制度形式。

　　建設工程代建制度的意義和作用

　　第一，代建制度是比建設項目法人負責制度更為進(jìn)步的一種制度形式，它起到了對市場(chǎng)競爭主體缺位的補充作用。

　　計劃經(jīng)濟向市場(chǎng)經(jīng)濟轉型的過(guò)程中，政府投融資的建設工程項目均出現了不同程度的投資主體缺位（或不到位）的情況。多數政府投革命家資建設項目業(yè)主不是工程建設管理的專(zhuān)業(yè)從業(yè)單位，建設項目?jì)H是一種手段或工具；建設單位在業(yè)主負責制下，主導管理并非其法定職責和業(yè)務(wù)范圍的、具有國家和全民性質(zhì)的、投資額往往是巨大的項目建設工作。由于管理者的非專(zhuān)業(yè)屬性，其管理水平無(wú)法滿(mǎn)足建設管理的實(shí)際需要，難以負起建設工程質(zhì)量責任。投資主體缺位的后果是投資規模無(wú)法控制、腐敗現象發(fā)生、工程質(zhì)量難以保證、建設秩序被破壞等。

　　如何解決“缺位”問(wèn)題？行業(yè)內提出并推行了建設工程項目法人負責制，它以一個(gè)建設項目便成立一個(gè)具有獨立法人資格的國有企業(yè)，或專(zhuān)門(mén)設置一個(gè)行政或事業(yè)性質(zhì)的機構進(jìn)行運作為基本模式。經(jīng)過(guò)一個(gè)階段的實(shí)踐，人們發(fā)現，英目法人負責制在建設工程管理領(lǐng)域的推行，非但沒(méi)有實(shí)現對工程建設項目真正負責任之目標，反而因此加劇了行政機構的膨脹和混亂。小規模項目法人企業(yè)在完成項目建設以后便面臨著(zhù)生存危機，甚至進(jìn)行市場(chǎng)尋租，破壞建筑市場(chǎng)秩序。建設項目代建制度正是在這樣的背景和要求下產(chǎn)生的。

　　第二，實(shí)行代建制度有助于保證工程質(zhì)量，維護建筑市場(chǎng)秩序。

　　政府財政投融資建設項目的業(yè)主一般都不熟悉基建程序和相關(guān)法律法規，建設項目業(yè)主卻在市場(chǎng)經(jīng)濟推動(dòng)下?lián)碛辛嗽絹?lái)越大的建設工程管理權力，國務(wù)院《建設工程質(zhì)量管理條例》明確賦予了建設項目業(yè)主單位從工程承發(fā)包直至竣工驗收等管理權力，但是，在現行建設管理體制下，政府財政投融資建設項目的業(yè)主并非完全意義上的市場(chǎng)主體，更為重要的是，它們基本上不熟悉基建程序，不具有專(zhuān)業(yè)管知識，卻從事極具專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識要求的工程建設管理工作。工程建設管理行為的任何缺陷或差錯，都可能導致違法，還可能造成質(zhì)量安全隱患而危及人民的生命財產(chǎn)安全。據全國建設行政執法的信息透露，約70％~80％的建設工程違法行為與建設單位有關(guān)，一些建設單位壓級壓價(jià)、拖欠工程款，不辦施工許可和質(zhì)量監督手續，以及瞎指揮、亂管理而引發(fā)的事件、事故成為建設領(lǐng)域的公害。建設單位的不規范行為導

　　致建筑市場(chǎng)混亂，引發(fā)工程質(zhì)量問(wèn)題，是一個(gè)深層的、需要從制度上加以解決的問(wèn)題。實(shí)行代建制度可以彌補財政投融資建設項目業(yè)主的固有缺陷，有助于保證工程質(zhì)量和維護市場(chǎng)秩序。

　　第三，適應了現階段反腐敗的要求。

　　建設工程領(lǐng)域滋生腐敗的原因是多方面的，而建設工程管理制度的缺陷是一個(gè)最重要、最直接的原因。沒(méi)有完善制度的和職責約束的，且不熟悉相關(guān)法律法規規定的建設項目業(yè)主，卻行使著(zhù)政府財政投融資建設項目的主要管理權。這樣的建設工程管理制度勢必為貪污、賄賂等腐敗行為提供可能。代建制度的實(shí)施，通過(guò)規范的委托程序和合，將建設工程管理的某些重要環(huán)節由暗處轉到明處，從而減少建設單位因不懂專(zhuān)業(yè)而出現錯誤，也方便行業(yè)管理機關(guān)和執法機關(guān)的監督管理，減少腐敗發(fā)生，促使建設工程項目的管理者能夠真正按市場(chǎng)規則、基本建設程序要求進(jìn)行活動(dòng)。

　　第四，代建制度的推行有助于政府職能轉變、機構精簡(jiǎn)。

　　受我國現階段建設工程管理制度的影響，各級行政機關(guān)和各類(lèi)事業(yè)單位為了完成建設工程項目以及其他基建任務(wù)，不得不專(zhuān)職基建人員，成立基建科、基建辦、基建處，有些單位還專(zhuān)門(mén)配備抓基建工作的領(lǐng)導，偏離了單位業(yè)務(wù)方向和職務(wù)職能，違背了行政和組織管理的科學(xué)規律，一定程度上造成了組織機構職能的混亂。當前，以精簡(jiǎn)機構和弱化職能為內容的政府機構改革正在實(shí)施過(guò)程之中，符合市場(chǎng)經(jīng)濟分工和效能原則的建設工程代建制度將有更廣闊的發(fā)展空間。

　　建設工程代建制度的局限

　　第一，代建制度中的代建關(guān)系是一種民事委托關(guān)系，還是行政委托關(guān)系？理論和

　　實(shí)踐都提出了回答這個(gè)問(wèn)題的要求。一方面，代建制度普遍存在一個(gè)實(shí)踐矛盾，即委托代建的房屋建起來(lái)了，委托人——各相關(guān)政府機構作為直接的當事人，卻不得不面對不斷出現的工程質(zhì)量和使用功能缺陷的投拆、指責和訴訟，這種情形在解困統建、危房改造等安居工程建設中普遍存在；另一方面，建設體制的改革以及國家法律法規賦予了建設單位在建設工程項目上的重大的責任和義務(wù)。實(shí)行代建制度的本來(lái)目的，是希望通過(guò)代建方式，使建設單位從非專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域工作中擺脫出來(lái)，不必承擔這些單位無(wú)力承擔的專(zhuān)業(yè)責任和義務(wù)。但是，當代建行為的法律關(guān)系性質(zhì)不清時(shí)，建設單位在簽訂委托協(xié)議時(shí)，就可能發(fā)現這么一種情況：能過(guò)委托代建，建設單位在答訂委托協(xié)議時(shí)，就可能發(fā)現這么一種情況：通過(guò)委托代建，建設工程中的民事責任風(fēng)險轉移了，但更重要的行政責任乃至刑事責任的風(fēng)險并沒(méi)有轉移，原

　　因在于代建制度并不是一項法定制度，民事責任風(fēng)險轉移了，但更重要的行政責任乃至刑事責任的風(fēng)險并沒(méi)有轉移，原因在于代建制度并不是一項法定制度，國家行政法規規定的建設單位的責任和義務(wù)以及建設單位違法的責任追究（包括對單位主管領(lǐng)導的責任追究），并沒(méi)有因民事性質(zhì)的代建委托而轉移�，F階段的代建實(shí)踐便經(jīng)常出現代建單位因有限的代建取費而不擔更多的代建責任，同時(shí)，建設單位也因現任并沒(méi)有也無(wú)法完全轉移而對委托代建持疑慮態(tài)度，合作雙方這種背反的期望目標便對建設工程項目產(chǎn)生各種不得的影響，扯皮、糾紛、責任推卸等情況時(shí)常發(fā)生。人們不免要問(wèn)：代建制度能不能解決根本問(wèn)題？筆者以為，代建委托的法律關(guān)系性質(zhì)問(wèn)題還有待于在行政法學(xué)領(lǐng)域認真研究解決。

　　第二，代建制度與現有的建設工程管理制度的交疊。我國建設工程管理體制伴隨市

　　場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展而逐步變化，加上建設行政管理體制存在一定程上的條條分割關(guān)況，便產(chǎn)生了一些具有條條分割特征的管理制度和機制形式，如工程咨詢(xún)管理制度、監理制度、設計咨詢(xún)制度以及其他各類(lèi)細分的工程建設中介服務(wù)制度等。這些制度和機構組織的業(yè)務(wù)不僅具有同性質(zhì)的重疊性，還因與政府的某種行業(yè)管理職能關(guān)聯(lián)，通過(guò)各自的資質(zhì)、資格及業(yè)務(wù)范圍的管理而形成相對的封閉的運行機制，導致建設工程的中間管理服務(wù)環(huán)節過(guò)多，不僅造成資源浪費、管理低效等問(wèn)題，還一定程度上阻礙了建設領(lǐng)域的市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展步伐�，F在，又要在政府財政投融資建設項目上再增加一個(gè)代建環(huán)節，會(huì )不會(huì )又是人為設置一個(gè)中間管理環(huán)節而影響工程建設效能？如果現有的工程建設管理制度不進(jìn)行改革，相同質(zhì)的制度之間不加以銜接，在實(shí)際工作中，代建制度就可能與建設工程的其他管理服務(wù)制度相對立，在工程建設管理中起到反作用。

　　完善代建制度的對策

　　第一，由于代建制度發(fā)揮作用的局限性來(lái)自于委托代建關(guān)系的法律性質(zhì)不明確以及行責任無(wú)法轉移的情形，應通過(guò)行政立法來(lái)確立代建制度，將代建制度法定化的同時(shí)，依照轉承責任原則規定委托代建后的某些行政責任給代建單位。

　　第二，代建制度應與建設工程其他中間管理服務(wù)制度相銜接或并軌，減速少中間環(huán)

　　節，降低建設成本，提高投資準備能。因此，應允許有一定資質(zhì)的設計咨詢(xún)企業(yè)、工程咨詢(xún)企業(yè)、監理企業(yè)，也包括具有各類(lèi)資源優(yōu)勢的房地產(chǎn)企業(yè)將其業(yè)務(wù)延伸至代建領(lǐng)域；同時(shí)，對建設工程中間管理服務(wù)環(huán)節，依據其內在規律和要求進(jìn)行重新界定乃至根據需要對行業(yè)門(mén)類(lèi)進(jìn)行重新劃分，弱化中間管理服務(wù)工作（包括資質(zhì)資格）之間的限制等。

　　第三，正在推行的與國際慣例接軌的工程總承包制度是一項極具優(yōu)越性的制度，這一制度更加適用政府投融資的建設工程項目建設管理，因此，代建制度應與工程總承包制度接軌，待條件成熟后，即可由工程總承包制度予以替代。